理論層面辨析

1.法律關(guān)系不同。

勞務(wù)派遣是三角關(guān)系，即“實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系+勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工之間的勞動(dòng)合同關(guān)系+實(shí)際用工單位與派遣員工之間的實(shí)際用工關(guān)系”。

業(yè)務(wù)外包是直線(xiàn)關(guān)系，即發(fā)包方與承包方之間是承攬、委托、服務(wù)等民事合同關(guān)系，承包方與其“從事外包工作的勞動(dòng)者”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“外包工”)之間是勞動(dòng)法律關(guān)系，而發(fā)包方與外包工之間不存在勞動(dòng)、勞務(wù)或其他用工關(guān)系。

業(yè)務(wù)外包下，發(fā)包方一般不對(duì)外包工直接管理。

2.對(duì)員工的責(zé)任不同。

勞務(wù)派遣中，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第92條，用工單位與勞務(wù)派遣單位會(huì)涉及對(duì)員工承擔(dān)連帶責(zé)任。業(yè)務(wù)外包適用《合同編》，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，發(fā)包單位與外包工之間沒(méi)有法律關(guān)系，因此也一般不承擔(dān)責(zé)任。

原《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條第2款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《民法典》生效后該規(guī)定已經(jīng)刪除，特定情形下法院是否仍可能認(rèn)為發(fā)包單位有過(guò)錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，目前還缺少判例。

實(shí)務(wù)層面辨析

1.實(shí)務(wù)中存在“名為業(yè)務(wù)外包，實(shí)為勞務(wù)派遣”的情形。

因?yàn)閯趧?wù)派遣仍存在崗位、使用比例、資質(zhì)許可的限制，在實(shí)務(wù)中，有些勞務(wù)派遣就會(huì)以“外包服務(wù)合同”的名義來(lái)實(shí)施。另一方面，業(yè)務(wù)外包模式下，發(fā)包單位對(duì)員工的責(zé)任幾乎沒(méi)有，所以有的發(fā)包單位會(huì)要求以業(yè)務(wù)外包模式來(lái)處理。

2.“業(yè)務(wù)外包”模式的使用指引。

大體而言，可以按照此思路來(lái)處理：

(1)如果確實(shí)是“業(yè)務(wù)外包”，則應(yīng)該按“業(yè)務(wù)外包”處理，不應(yīng)選擇“勞務(wù)派遣”。

發(fā)包單位確實(shí)不對(duì)員工進(jìn)行直接管理;承包單位在自己的場(chǎng)地自行安排外包工工作。——這種應(yīng)該屬于典型的業(yè)務(wù)外包，不是勞務(wù)派遣。

(2)對(duì)于可作為“業(yè)務(wù)外包”也可按“勞務(wù)派遣”處理的：

對(duì)發(fā)包單位來(lái)說(shuō)，應(yīng)優(yōu)先選擇“業(yè)務(wù)外包”，這樣對(duì)外包工的責(zé)任輕很多。

對(duì)于承包單位來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有勞務(wù)派遣資質(zhì)，就只能選擇“業(yè)務(wù)外包”。如果有勞務(wù)派遣資質(zhì)，則需要綜合考慮稅務(wù)成本以及對(duì)員工的責(zé)任成本兩個(gè)方面，然后評(píng)估是否可以接受“業(yè)務(wù)外包”。

就稅務(wù)成本而言，如果是勞務(wù)派遣，用工單位向勞務(wù)派遣單位支付的工資成本、社會(huì)保險(xiǎn)成本等，勞務(wù)派遣單位無(wú)需繳納增值稅或可享受特殊政策，而業(yè)務(wù)外包模式下，發(fā)包單位向承包單位支付的所有費(fèi)用(其中包括外包工工資成本)都需要承包單位開(kāi)具“服務(wù)費(fèi)用發(fā)票”并承擔(dān)增值稅等成本。

就對(duì)員工的責(zé)任而言，業(yè)務(wù)外包的話(huà)，承包單位需要承擔(dān)員工的所有責(zé)任，勞務(wù)派遣的話(huà)，很多責(zé)任是用工單位承擔(dān)的。——因此，承包單位應(yīng)綜合考慮這兩方面因素，判斷是否選擇“業(yè)務(wù)外包”，并將這兩方面成本因素包含在服務(wù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)中。

(3)對(duì)于“名為業(yè)務(wù)外包，實(shí)為勞務(wù)派遣”的風(fēng)險(xiǎn)：

這種情形下，一般是“承包單位派人到發(fā)包單位提供勞動(dòng)，接受發(fā)包單位管理”。

如果缺乏勞務(wù)派遣資質(zhì)許可，則應(yīng)建議承包單位停止該做法，因?yàn)槿绻徽J(rèn)定“實(shí)為勞務(wù)派遣”，行政處罰后果較重。

如果具備勞務(wù)派遣資質(zhì)，則需要由當(dāng)事人權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)來(lái)確定。對(duì)于發(fā)包方而言，需要選擇較有實(shí)力的承包單位，適當(dāng)監(jiān)管，確保工資、加班費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)等足額發(fā)放、足額繳納，員工離職手續(xù)規(guī)范。這種情況下，即使被認(rèn)定為“實(shí)為勞務(wù)派遣”，其實(shí)對(duì)發(fā)包方與承包單位來(lái)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)也不大。

(4)選擇“業(yè)務(wù)外包”模式時(shí)，合同內(nèi)容要與該模式相符。

要避免出現(xiàn)類(lèi)似于用工直接管理或勞務(wù)派遣用工管理的條款，尤其是不要出現(xiàn)外包員工應(yīng)遵守發(fā)包方的規(guī)章制度、接受日常用工管理、發(fā)包方可以對(duì)外包員工進(jìn)行違紀(jì)處罰等條款，否則，一旦發(fā)生糾紛，就可能因此被認(rèn)定為“假外包、真派遣”。